建設工程施工合同是一類特殊的承攬合同，因其標的特殊，多具有固定性、形體龐大、生產的流動性、單件性、生產周期長等特點，決定了建設工程施工合同內容繁瑣，履行周期長，對合同監督要求嚴格。

 

　　我國《民法通則》第60條、61條，《合同法》第56-59條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條、第3條及第4條對建設工程施工合同無效的法律后果做了規定，但在實踐中，建設施工合同無效的法律后果如何認定是一個復雜的法律問題。為了論述的方便，筆者把無效的建設工程施工合同分為如下類型：A：承包方有資質，因符合其他法律規定的無效情形而導致合同無效的（如無建設規劃許可證、應招標未招標、串標、低于成本價等）；B：承包方無資質、超越資質、借用資質而導致合同無效的；Ⅰ、工程質量合格的（包括視為竣工的情形）；Ⅱ、工程質量不合格的。

 

　　一、存在A及Ⅰ的情況下的無效合同

 

　　按《解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

 

　　《合同法》第58條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

 

　　建設工程施工合同的標的物特殊，比如廠房、公路、商品樓等，是建設材料通過人工凝結的成果，按返還顯然無法實現。在不能返還的情況下，應當折價補償，這里就涉及據實結算還是按無效的合同約定的折價補償的問題。所謂據實結算就是依據發包方及承包方提供的證據確定工程量，在以工程定額計算出工程款。工程定額標準是一個任意性規范，是一個指導價格，比市場實際價格高許多，承包方在接洽工程時為了獲得承包權會讓利投標，可以說工程定額標準無法反映工程的市場價格。承包方為了承接工程在以較低工程款的情況下簽訂合同，后又以合同無效主張據實以定額標準結算，這就是以自身不利的法律行為獲得有利的法律后果，這違背了民法誠實信用的基本原則，不應當獲得支持。

 

　　《解釋》中充分考慮了雙方當事人在簽訂合同時的意思自治，雖然這種對工程款的約定可能違反法律對合同有效要件的國家干預，但不能否認當事人在簽訂合同時對工程款的理解和合意是真實的，是可以反映當時雙方的真實意圖的。《解釋》在用詞上“參照”沒有硬性的規定必須按照，是沒有承認合同關于工程價款約定的完全有效性以及對雙方的法律約束力，更沒有承認合同其他條款的有效性，所以整個合同仍然是無效的。（合同中獨立存在的有關解決爭議方法條款是有效）這也體現了合同法規定的適用折價補償的基本處理原則，而不是承認合同約定的有效性對工程款進行結算。

 

　　當然此條款中寫明承包方應在訴訟中請求，根據權利義務相對等的原則，發包人在訴訟中也可以請求參照無效合同約定支付工程。現實中，《解釋》第二條雖在文字上突出了承包方，但諸多案例顯示此條變成了發包方對抗不誠信承包方的強大武器。

 

　　二、存在A及Ⅱ的情況下的無效合同

 

　　按《解釋》第三條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。并結合《解釋》第二條之規定。

 

　　建設工程施工合同是一類特殊的合同，《解釋》的出發點是規范建設工程市場，強調“質量至上”的原則，可以說“無質量，無款項”。合同法和建設法里明確規定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法律法規的強制性規定，不得違反，特別強調一點如不經驗收發包人擅自使用的視為驗收合格。

 

　　無效的建設工程施工合同，建設工程經驗收不合格的，應當修復后再行驗收，只有建設工程驗收合格后才可以參照無效合同的約定請求或給付工程款。修復因承包人施工的原因造成的，根據公平原則理應由承包人承擔。在《解釋》中第十二條約定了發包人責任造成工程質量問題的情形，筆者覺得可部分適用于合同無效。

 

　　三、存在B及Ⅰ的情況下的無效合同

 

　　按《解釋》第二條，并結合第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

 

　　《建筑法》規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

 

　　資質是企業施工的資格證明，辦理某方面資質合格后才有資格做此方面的施工，是企業業績和能力的體現。《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》，該辦法規定：“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。”按此定義，工程價款包括直接費、間接費、利潤和稅金四個部分。由資質的承包人所簽訂的無效合同完成的建設工程付出了企業管理、協調等工作，是可以按照《解釋》第二條規定請求工程款的，此工程款包括成本、利潤和稅金。無資質、超越資質、借用資質的企業（實際施工人）本身就沒有國家認可業績和能力，如簡單依據《解釋》第二條規定，上述承包人就會因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結果一樣，這會使法律對資質的管理毫無意義，直接擾亂建設工程市場。實踐中，多對上述承包人（實際施工人）判決給付工程款的成本部分，人民法院根據民法通則第一百三十四條規定，收繳上述承包人已經取得的非法所得，見之甚少。

 

　　四、存在B及Ⅱ的情況下的無效合同按《解釋》第三條之規定并結合第四條。

 

　　承包人既無資質，建設工程質量又不合格，可以說該違反都違反了，國家為了平衡發包人、承包人、實際施工人和建設工人的利益還是賦予了實際施工人一些權益，即修復竣工驗收合格后，承擔修復成本的前提下給付成本價的工程款。