在建設(shè)工程分包領(lǐng)域，編制分包合同時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)“背靠背”的條款。“背靠背”條款是指通過分包合同的約定，分包人承擔(dān)并履行與分包工程相關(guān)的主合同規(guī)定的總包人的責(zé)任與義務(wù)，主合同中相關(guān)合同條件、工作范圍、規(guī)范、圖紙、責(zé)任與義務(wù)等對分包人具有同樣的約束力。分包人承擔(dān)主合同下的相同義務(wù)并非來自于法律的直接規(guī)定，而是通過“傳導(dǎo)條款”以明示的方式來實(shí)現(xiàn)的。常見的分包合同“背靠背”條款包括合同終止條款的“背靠背”、合同變更條款的“背靠背”、工期延誤責(zé)任條款的“背靠背”等。司法實(shí)踐中最常見的是工程支付條款的“背靠背”，因此本文主要分析“背靠背”的工程款支付條款。

一、“背靠背”條款的表現(xiàn)形式及法律效力分析

我國的建筑市場上，業(yè)主單位拖欠工程價(jià)款的現(xiàn)象較為常見。通常，總承包人不能因未收到業(yè)主支付工程款來對抗分包人，合同法第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”。這樣的環(huán)境下，結(jié)果就是總承包人自己的工程款尚未收到，還反而要替業(yè)主墊付分包工程款。總承包人基于價(jià)款拖欠風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和轉(zhuǎn)移的需要和考慮，在選擇專業(yè)分包單位時(shí)經(jīng)常要求在分包合同中約定業(yè)主向總承包人支付工程款是總承包人向分包人支付分包價(jià)款的前提，以此來分擔(dān)和轉(zhuǎn)移拖欠風(fēng)險(xiǎn)。合同中常見的表述為：“甲方（總承包人）在收到業(yè)主支付的工程款項(xiàng)后，扣除相應(yīng)的管理費(fèi)用于10天內(nèi)支付給乙方（分包人）”。當(dāng)業(yè)主遲延付款或拒付工程款時(shí)，總承包人根據(jù)此條款也對分包人拒付工程款。

“背靠背”付款條款的效力一直存在爭議。從合同法理論來分析，不能得出“背靠背”條款無效的結(jié)論。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的5種情形為：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。“背靠背”條款不存在欺詐脅迫的問題，也不損害第三人利益或者國家利益，也沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，“背靠背”條款不能簡單的認(rèn)定無效而排除適用。在國際工程領(lǐng)域，國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同條件》中第16.3款就是明顯的“背靠背”條款。

然而，在許多情況下“背靠背”條款的履行嚴(yán)重?fù)p害了分包人的利益。在簽訂分包合同時(shí)，越來越多的總承包人利用自己的優(yōu)勢地位設(shè)置“背靠背”條款以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而分包人只能被動(dòng)接受。在合同履行過程中，分包人并不與業(yè)主直接發(fā)生關(guān)系，很難取得業(yè)主實(shí)際支付工程款的憑據(jù)，也因此很難及時(shí)向總承包人主張工程款。總承包人經(jīng)常截留分包人的工程款。此外，很多情況下業(yè)主支付工程款時(shí)是籠統(tǒng)支付，并不具體區(qū)分是哪一部分的工程款，這樣也導(dǎo)致了分包人追索工程款極為困難。因此，司法實(shí)踐中，大量的“背靠背”條款是得不到人民法院的支持的。我們下面具體來分析幾個(gè)案例。

二、幾個(gè)涉及“背靠背”條款案例的判決

在江蘇頂峰型材有限公司與江蘇三善建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）宿中民終字第0098號】中，法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同雖約定“工程驗(yàn)收合格后根據(jù)城投公司付款付至總價(jià)的95%”，但雙方對該條款的理解存在爭議。鑒于三善公司與城投公司簽訂的合同與本案雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定的付款進(jìn)度并不相同，而雙方合同中對發(fā)生爭議的上述條款又未作出明確解釋說明，故上述合同條款屬約定不明。再者，三善公司主張城投公司支付其工程款僅付至合同總價(jià)的77%，亦未能提供證據(jù)加以證實(shí)。三善公司自認(rèn)涉案房屋已經(jīng)部分交給業(yè)主使用，故應(yīng)當(dāng)視為工程合格。在雙方合同條款對“根據(jù)城投公司付款”約定不明的情況下，三善公司對于已投入使用的涉案工程，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向頂峰公司支付合同總價(jià)95%的工程進(jìn)度款。對于三善公司提出因城投公司未對其支付工程款至80%，頂峰公司95%的工程款付款條件不成就的主張，本院不予支持。

在陜西建工安裝集團(tuán)有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）三民終字第199號】中，法院認(rèn)為，陜西建工集團(tuán)設(shè)備安裝有限公司與趙宇鵬在分包合同中“執(zhí)行業(yè)主驗(yàn)收計(jì)價(jià)程序及規(guī)定、陜西建工安裝集團(tuán)有限公司在業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到達(dá)賬戶5日內(nèi)及時(shí)支付給趙宇鵬”的約定，是在目前建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款（PayWhenPaid），該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。本案中，趙宇鵬完成的工程，業(yè)主方已在2008年11月審批認(rèn)定，2008年12月16日已經(jīng)業(yè)主驗(yàn)收合格，此時(shí)陜西建工集團(tuán)設(shè)備安裝有限公司已可要求業(yè)主支付相應(yīng)的工程款，但陜西建工安裝集團(tuán)有限公司稱截至目前業(yè)主仍未結(jié)算、付款，且未提交證據(jù)證實(shí)已積極向業(yè)主主張了權(quán)利，故可以認(rèn)定其怠于行使權(quán)利，其關(guān)于支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。

在賀惠青與浙江建安實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛上訴一案【案號：（2013）浙甬民二終字第769號】中，按分包協(xié)議的約定：被告應(yīng)當(dāng)在工程完工后，依建設(shè)方匯入款的比例支付總價(jià)的98%，尚余2%作為工程質(zhì)量保修金。……故涉案的水電安裝工程保修期的截止日期應(yīng)為2011年11月底，上訴人不能提供證據(jù)證明其按約與建設(shè)方及時(shí)進(jìn)行結(jié)算，離工程竣工驗(yàn)收合格已逾四年，分包協(xié)議也未約定工程款支付，須以建設(shè)方完成總包工程決算審核為要件。因此，原審法院認(rèn)定分包工程全額付款條件已成就，符合合同約定及生活常理，并無不當(dāng)。

在重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案【案號：（2014）濟(jì)民五終字第182號】中，法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十五條關(guān)于之規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”的規(guī)定，從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟(jì)寧市太白樓西路梁濟(jì)運(yùn)河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達(dá)兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主支付款前需要向分包方預(yù)先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的款項(xiàng)后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的順利履行，也相當(dāng)于雙方分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。合同第15.5條的約定：“甲方（指山東路橋公司被上訴人）在收到業(yè)主撥付的工程款后及時(shí)向乙方（指重慶智翔公司上訴人）支付工程款。如業(yè)主單位未及時(shí)撥付甲方工程款，甲方有義務(wù)積極向業(yè)主追要工程款，但甲方對乙方不承擔(dān)任何由此延期支付造成的違約金及利息”，該約定也從側(cè)面反映出重慶智翔公司同意山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的工程款后再向重慶智翔公司其支付工程款的意思表示。從交易習(xí)慣及誠實(shí)信用原則的角度看，山東路橋公司是按照工程進(jìn)度和各分包單位完成的工程量逐期申請業(yè)主支付工程款，監(jiān)理單位審核后簽發(fā)支付憑證，業(yè)主按照支付憑證向山東路橋公司撥付工程款，山東路橋公司再按照支付憑證向相關(guān)分包單位支付工程款。綜上，雖然重慶智翔公司施工的工程已經(jīng)竣工并交付驗(yàn)收合格，山東路橋公司也已經(jīng)申請業(yè)主支付相應(yīng)的款項(xiàng)，但業(yè)主是否支付對應(yīng)款項(xiàng)，決定著山東路橋公司的付款條件是否成就，決定著重慶智翔公司的付款訴訟請求應(yīng)否得到支持。業(yè)主雖然已經(jīng)向山東路橋公司支付了1.8億多元的工程款，但主要是支付的前期完工的工程款。業(yè)主支付橋面鋪裝工程款的比例約30.16%，山東路橋公司支付重慶智翔公司分包的工程的比例為48.322%，達(dá)到業(yè)主支付給山東路橋公司的付款比例。重慶智翔公司認(rèn)為原審法院認(rèn)定被上訴人與業(yè)主方的付款比例錯(cuò)誤，合同約定的支付條件已經(jīng)具備，證據(jù)不足，本院不予支持。

三、案例分析與實(shí)務(wù)對策

上面四個(gè)案例是筆者從涉及“背靠背”條款的判例中挑選出來的較典型的案例，基本反映了人民法院的普遍態(tài)度。其中，第四個(gè)案例重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案是筆者找到的唯一的一個(gè)支持了總承包人的付款條件未成就主張而駁回分包人訴訟請求的判例。由此可見，雖然很多總承包人設(shè)置了“背靠背”條款，但在訴訟中得到支持的比例并不高。

從前面三個(gè)案例我們可以看到，人民法院充分考慮了公平的原則，也考慮到了合同履行過程中總承包人和分包人的過錯(cuò)問題。在付款條件不明確、業(yè)主是否付款難以查清或分包人長期未取得分包款的情況下，分包人的權(quán)益極易受到損害。人民法院均要求總承包人舉證證明已積極向業(yè)主追索工程款，并以總承包人未達(dá)到這一要求而支持了分包人的主張。

第四個(gè)案例重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴一案中，總承包人的抗辯得到法院的支持，主要是基于兩點(diǎn)：首先，在合同履行過程中，業(yè)主支付的工程款能夠與分包工程對應(yīng)；其次，總承包人已經(jīng)向業(yè)主申請支付相應(yīng)款項(xiàng)，且在訴訟中已經(jīng)向法院提供了相應(yīng)證據(jù)。

上述案例給我們的啟發(fā)是，在設(shè)置“背靠背”條款時(shí)，要注意將條款細(xì)化以具備充分的現(xiàn)實(shí)履行性。例如，合同中約定，在向業(yè)主申報(bào)工程款時(shí)應(yīng)將分包工程款單獨(dú)列項(xiàng)；業(yè)主支付工程款時(shí)讓監(jiān)理單位或分包人參與，以便證明實(shí)際收到的工程款金額等。在合同履行過程中，如果因業(yè)主未及時(shí)付款而不能對分包人進(jìn)行付款，應(yīng)當(dāng)以書面函件形式說明不能支付分包工程款的理由。在業(yè)主拖欠工程款較長時(shí)間時(shí)，一定要及時(shí)提起訴訟。如果是業(yè)主指定分包，盡量爭取將業(yè)主作為合同一方拉入到分包合同關(guān)系中來。

總承包人在面臨訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分準(zhǔn)備積極應(yīng)訴，主要是要做好以下幾個(gè)方面：

第一，舉證證明分包款項(xiàng)尚未收到。雖然這是消極事實(shí)，但總承包人仍然應(yīng)當(dāng)盡最大努力獲取相關(guān)證據(jù)，例如就付款情況向業(yè)主發(fā)函、與業(yè)主簽署對賬單等。

第二，舉證證明已積極向業(yè)主追索工程款。例如，向法院提交追討工程款談判記錄、律師函、案件受理通知書等。

第三，明確分包人的責(zé)任。例如，分包工程質(zhì)量問題導(dǎo)致業(yè)主拒付工程款、分包人不及時(shí)提供結(jié)算資料、總承包人提供了便利讓分包人向業(yè)主追討工程款等。